Existe-t-il de justes discriminations ?

A une époque où la lutte contre toute forme de discriminations apparaît comme une évidence, se poser la question de la justice du concept pourrait sembler, si ce n’est inutile, à tout le moins périlleux. C’est pourtant tout l’intérêt d’une revue de philosophie du droit se voulant iconoclaste (au sens non religieux du terme bien évidemment). Et c’est donc ce à quoi nous allons modestement tenter de nous atteler.


Existe-t-il de justes discriminations ? En bon juriste, il s’agit bien sûr de commencer par définir les termes du débat. Deux nouvelles questions se posent donc à nous. Qu’est-ce que le juste et qu’est-ce que la discrimination ?


Qu’est-ce que la discrimination ?


Commençons par cette dernière. Étymologiquement le mot vient du latin discriminatio, qui signifie « séparation ». En français, selon l’académie française, c’est l’« action de distinguer, de séparer deux ou plusieurs éléments d’après les caractères distinctifs ». Partant, discriminer c’est ainsi définir, catégoriser, évaluer, trier, de tracer des limites et c’est donc la source même de toute pensée rationnelle. Sans discrimination, il serait donc impossible de séparer le Moi de l’Autre, le Nous du Vous, un homme d’un autre homme, l’homme de la femme, un pays d’un autre, etc.


Toute parole énoncée, toute action effectuée implique dès lors une distinction. Discriminer serait alors neutre, pourquoi alors se poser la question de sa justice ? Le terme de discrimination est pourtant devenu un mot totem qui fait office de repoussoir sans même que nous sachions très bien pourquoi. Comme nous le rappelait Chesterton, « dès lors que l’on choisit quelque chose, on rejette le reste », discriminer signifie donc également exclure. Par ailleurs, puisque discriminer c’est distinguer, le simple fait de faire état d’une différence entre une homme et une femme, un Noir et un Blanc, un Français et un Sénégalais serait le cas échéant sexiste, raciste ou xénophobe, donc discriminatoire.


Exclure et différencier, voilà deux notions dont notre Modernité égalitariste et relativiste à horreur. Puisque nous serions tous égaux en effet, comment pourrait-on accepter que des personnes soient choisies et d’autres non ? Et puisque tout se vaut, comment accepter l’idée même d’un choix ?


Finalement nous remarquons alors que par un processus orwellien, ce mot revêt désormais deux nouvelles acceptions et signifie en vocabulaire contemporain : une différenciation ou une exclusion criminelle.


Cet article étant publié dans une revue juridique, notre lecteur s’attendra certainement à ce que nous donnions également la définition légale du terme. En droit français, la discrimination, ou plutôt le principe de non-discrimination, existe en droit pénal depuis la loi Pleven de 1972 et concernait à l’origine le refus de fournir un service, un bien ou une embauche « à raison de l’appartenance (ou la non-appartenance) à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».


Rien d’étonnant pour la République (qui, rappelons-le, ne reconnaissait classiquement qu’une communauté : la communauté nationale) de venir interdire la discrimination fondée sur l’ethnie, la race ou encore la religion. Cela n’en apparaît pas moins critiquable si l’on se rappelle les mots prêtés au Générale de Gaulle par Peyrefitte[1]. En revanche, en venant interdire tout choix fondé sur la nationalité, cette loi est alors venue donner les mêmes droits, sans distinction, aux nationaux et aux étrangers. N’est-ce pas en effet le propre de tout État que de réserver des droits spécifiques à ses citoyens ?


Depuis 1972, nous sommes passés de quatre (ethnie, race, nation, religion), à vingt-cinq motifs de discrimination interdits par l’article 225-1 du Code pénal et désormais punis de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende[2]. S’ajoutent par exemple maintenant toute distinction opérée entre les personnes sur des fondements comme l’apparence physique, les mœurs, l’appartenance à une prétendue (sic) race, l’identité de genre et même la capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français. Suivant la même logique, nous interdira-t-on bientôt de recruter des mannequins au physique ?


Nous devrions désormais y voir un peu plus clair sur ce principe de non-discrimination. Attaquons-nous maintenant à la notion de justice.


Qu’est-ce que le juste ?


Qu’est-ce que le juste ? Pour répondre à la question, nous ne pourrons que convoquer Aristote qui nous enseigne que c’est « ce qui produit et conserve le bonheur et ses composants pour la communauté politique[3] ». Le disciple de Platon relie ainsi le juste à la « communauté politique ». Nous en déduirons que la justice n’est donc ni individuelle, ni universelle (toute communauté étant nécessairement particulière). Ce qui ne devrait pas manquer d’interloquer les jeunes juristes biberonnés à la rhétorique des droits de l’homme et des droits individuels…


Dans une perspective aristotélicienne, défendre le juste impliquera alors la défense de la communauté politique. Sachant qu’« exister » c’est tracer des limites[4], une communauté politique ne pourra donc « être » que si elle se distingue des autres communautés. Et comment pourra-t-elle y parvenir ? En discriminant bien sûr. Dès lors nous voyons que la distinction citoyen-étranger est LA discrimination juste par excellence. Elle est le principe fondateur de tout État-nation et de tout ordre politique. Sans cette distinction, à quoi bon devenir citoyen, puisque cela n’apporte finalement que des devoirs (un étranger ayant les mêmes droits sans les devoirs y afférent) ? En punissant pénalement la préférence nationale, la loi Pleven a ainsi interdit à la nation française de défendre sa propre existence et aux citoyens français de privilégier les leurs.


Mais revenons un instant sur le principe de non-discrimination qui, à l’origine, avait essentiellement pour objectif de faire en sorte que les individus qui se trouvent dans des situations similaires soient traités de manière similaire. Il s’agissait ainsi de permettre à tous les individus de pouvoir accéder, de manière égale ou équitable, aux opportunités qu’offre la société. En droit, l’anti-discrimination tire donc son fondement du principe d’égalité. L’égalité est la valeur révolutionnaire par excellence, elle figure dans la devise de la République et dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Elle est également devenue un des fondements de notre Constitution dont l’article 1er énonce que « la France […] assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion ».


Mais de quelle égalité parlons-nous ? C’est là que la notion de justice distributive entre en compte et que nous rentrons pleinement dans le thème du premier numéro de notre revue. En effet, le principe d’égalité n’est pas toujours allé de soi en Europe. C’est principalement depuis la Révolution que nous sommes passés de la notion classique d’équité à celle, moderne, d’égalité.


Classiquement, la justice ne consistait pas à traiter tous les êtres également. Au contraire, il s’agissait de traiter également les égaux et inégalement les inégaux. Le philosophe Jean-François Mattéi a montré que, depuis Platon, le monde antique distinguait deux égalités politiques : l’égalité « arithmétique » (isonomia – la « même norme »), qui est la mesure numérique de la quantité, et l’égalité « géométrique » (eunomia – la « bonne norme »), qui est l’égalité la plus vraie et la meilleure, la « juste mesure », qui tient compte des mille inflexions de la réalité. Ces deux égalités n’étaient pas contraires à l’égalité en soi, mais représentaient ses deux modes de réalisation. La première, en accordant aux inégaux une égalité abstraite que ne justifiaient pas leurs mérites, s’appuyait sur le hasard pour favoriser la démocratie, la seconde n’était pas instaurée pour servir les intérêts d’un roi, d’un tyran ou du peuple, mais pour réaliser l’exigence du « juste »[5]. Pour Aristote et Platon ce qui permettait à une Constitution de trouver un équilibre politique satisfaisant était le principe de distribution des honneurs et des biens.


La conception aristotélicienne de la justice s’entendait donc non comme une distribution égale des droits, mais comme une distribution proportionnelle à la dignité de la fonction et à la qualification des individus et des groupes : une juste inégalité politique, civique et même économique. Il s’agissait ici encore d’une manière de rendre à chacun le sien. Être égalitaire pour Aristote, c’est donc être injuste.


Si l’on suit les préceptes du disciple de Platon, rendre justice suppose donc que l’on distingue (donc que l’on discrimine) et tienne compte de ce qu’est chaque être, de ses compétences, de son mérite, etc. Mais est-ce encore quelque chose d’audible de nos jours où 80% d’une classe d’âge doit obtenir son baccalauréat, où l’on supprime l’épreuve écrite pour le concours d’entée à Science Po et où l’on voudrait nous faire croire que tout le monde peut être ingénieur à la NASA ?


Continuons notre réflexion. Puisque discriminer c’est choisir et que choisir implique d’exclure. Est-ce juste de choisir ?


Prenons l’exemple du recrutement. Un chef d’entreprise est-il forcé d’embaucher une personne selon ses capacités intellectuelles ou peut-il préférer travailler avec des personnes qui remplissent d’autres critères (la sympathie, le partage de valeurs et de mœurs, par exemple) ? L’entreprise doit-elle nécessairement tendre vers toujours plus de profit ou peut-elle au contraire se contenter de faire suffisamment de bénéfices pour continuer à exister et servir sa communauté, son pays ou autre ? On nous rétorquera que de permettre à un recruteur de discriminer sur d’autres critères que le mérite nous mènerait à la partition de la société sur des critères raciaux, religieux ou encore sexuels. Nous répondrons que la société multiculturelle n’a pas eu besoin de lois pour se libaniser. Et qu’au contraire, ces lois anti-discrimination, qui voulaient à l’origine favoriser l’intégration et l’égalité, ont finalement permis plus de ségrégations en incitant tout un chacun à voir ce qui nous distingue (en essentialisant sa race, son sexe, sa religion, son orientation sexuelle) plutôt que ce qui nous rassemble (notre appartenance à la Nation).


Prenons maintenant la question par l’autre bout. Ai-je le droit à un emploi ou à un logement particulier ? Un employeur ou un bailleur est-il tenu de me donner un poste ou un appartement ? Il semble que la notion de justice n’entre pas en compte dans ce choix et que c’est au contraire l’amitié qui jouerait en l’espèce. Est-ce en effet injuste de privilégié sa sœur plutôt que sa voisine, son compatriote plutôt que l’étranger, son ami plutôt qu’un inconnu ? Est-ce qu’interdire de choisir sur ces critères ne serait-il pas plus dommageable pour la société ? En interdisant toute préférence, les lois anti-discriminations ne seraient-elles pas au contraire venues faire sauter tous liens sympathiques qui unissaient les individus au sein de la société et n’auraient-elles pas paradoxalement rendu le vivre ensemble impossible ?


Alors encore plus loin. Il ne peut que nous paraître injuste d’exclure une personne sur des critères qui échappent à sa volonté ? En effet, dans nos sociétés, tous les déterminismes (race, culture, famille, sexe, etc.) sont vus comme d’insupportables discriminations imposées à des individus non-consentants. Ce qui échappe à notre volonté viendrait dès lors nous asservir, nous brider dans notre liberté. Ainsi chacun devrait pouvoir jouir de ses droits sans entraves, peu importe sa nature et ses limites. Un homme devrait donc lui aussi avoir le droit à un congé maternité (ce que certaines entreprises ou Etats permettent d’ailleurs déjà). Et nous devrions également dénoncer cette honteuse discrimination naturelle que serait l’altérité sexuelle et qui interdirait aux couples homosexuels d’avoir des enfants. (Il faudrait ainsi aller contre la nature en leur permettant l’adoption et la GPA – acronyme visant à masquer la réalité de cette nouvelle traite d’être humain). L’homme contemporain prend ainsi comme preuve ultime de sa liberté le fait de pouvoir donner libre cours à tous ses désirs et toutes ses volontés, alors qu’il s’agissait plutôt pour les Anciens d’accepter sa nature et d’exceller en celle-ci.

D’ailleurs ces « déterminismes » culturels ou biologiques ne viennent en aucun cas asservir l’individu mais lui offrent au contraire le bénéfice de nombreux services. Il n’existait rien de plus efficace que les communautés naturelles (que sont la famille, la corporation, la Nation) qui assuraient auparavant, de manière gratuite et sans déresponsabiliser l’individu, la solidarité entre les membres d’une communauté. N’en déplaise aux Modernes, il est certain que l’homme est en partie déterminé et qu’il doit cohabiter avec des éléments extérieurs à sa volonté, qu’il s’agisse de conventions ou de limites biologiques.


A rebours du dogme égalitariste actuel, il apparaît ainsi que la discrimination est un outil politique qui peut se révéler juste et utile. Elle permet notamment de faire une sélection des meilleurs, de tendre vers le beau et le bien. Elle nous incite également à accepter que les différences (entre deux hommes, deux cultures, un homme et une femme, etc.) sont sources d’altérité et de richesse, ce que devraient pourtant apprécier les tenants de la diversité.


Maître Thibault MERCIER

Avocat à la Cour


[1] « Nous sommes quand même avant tout un peuple européen de race blanche, de culture grecque et latine et de religion chrétienne. »

[2] Article 225-2 du Code pénal

[3] Aristote, Éthique à Nicomaque, Vrin, 1990.

[4] « Comme il ne saurait exister de figure sans le trait qui la cerne et la ligne qui la contient […], dès que l'Être est, il a sa forme, il a son ordre, et c'est cela même dont il est borné qui le constitue. » écrivait Maurras dans « La Démocratie religieuse »

[5] Jean-François Mattéi, Le Sens de la démesure, Sulliver, 2009.

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